引 言

随着现代社会商品经济的发展，移动支付愈发成为人们日常交易必不可少的工具。在目前的移动支付的运行框架下，采取的是将用户的银行卡和移动支付方式绑定，通过移动支付平台和用户银行账户的对接，实现用户购物支付仅仅需要使用移动支付工具即可完成货币转移支付。与之相对应，现实生活中也越开越多出现通过银行短信平台恶意转账的犯罪行为。

对于这种行为性质的认定，不仅仅实务中常常出现同案不同判的情形，理论界至今也仍然存在较大的分歧。不同学者从不同角度分别提出自己的见解，但总体而言是从存款占有的定性问题出发进而展开更为详细的论述。针对存款的占有问题的不同见解，有的学者认为该行为构成盗窃罪，有的学者则认为构成侵占罪，还有的学者从其他角度分析转账行为的性质，认为该行为构成诈骗罪。鉴于此情形，本文力求对通过从银行短信平台恶意转账行为的不同观点进行总结分析，并且加以解构和重构，以期获得对这种行为的正确定性以及可行的实务处理意见。

一、困局：理论与实务处理的现状

通过银行短信平台恶意转账的情形在现实生活中主要存在两种表现形式：第一种情况是被害人在开通银行储户的同时开通了存取款的短信通知服务，但是却错误地将服务和他人的手机号进行绑定。在他人收到来自银行的存款短信通知后，利用错误绑定自己手机号的银行短信平台，通过短信将被害人储户中的存款转走而或用作他用的情形。如王某在银行办理了一张储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。但在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，将其手机号码错写成李某的手机号码。随后，王某通过银行转账存进195.5万元，李某手机很快就收到了银行存入195.5万元的短信提醒。李某意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，当即通过客服电话予以确认，并进行充值尝试，尝试成功后便分别于收到短信的当日下午和次日凌晨通过发短信预存手机话费的方式分251次从王某的银行卡上转走5万元人民币，而后又通过短信取消了该手机存取款提醒业务。当王某找到李某要求返还5万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机账号（本案例引自检察日报2011年10月16日第三期的《通过银行短信平台恶意转账如何定性》一文，作者为甄炎龙、朱星超、艾中）。第二种情况是被害人直接错误将款项汇入到他人的账户之中，他人收到来自银行短信平台的存取款短信通知后，又利用短信经由短信平台将该笔钱款转出用作他用。如甲本想将存款存入自己的银行账户，但是汇款过程中发生错误而将该笔款项汇到乙的账户之中，乙通过短信得知自己这笔馅饼天降后，又直接利用短信将该笔款项转账到自己的其他账户或者直接用作网上购物，亦或者其他转账后续行为挥霍一空。针对上述两种情形，理论和实务上的处理方法和争议焦点呈现出不同景象。

首先，就案例一的情形来说，因为问题相对简单，理论和实务一般存在三种处理意见。第一种认为该行为构成盗窃罪。因为银行卡的存取款短信通知虽然错误的和行为人的手机所绑定，但是钱款却仍然现实的存于被害人的账户中，无论是从法律上看还是从事实上看，受害人都对自己账户中的钱财享有绝对的控制，其可以随时取出支配或者将短信重新绑定于自己的手机号。而行为人仅仅因错误绑定而获得了银行存取款短信通知的服务，并没有占有被害人账户中的钱款，因此行为人基于非法占有他人钱款的目的，将他人合法占有并所有的钱款恶意转账到自己的账户占有甚至进而利用其他手段恶意挥霍，显然构成盗窃罪。而第二种观点认为这种行为构成诈骗罪，原因在于首先被害人的钱款存入自己的账户后，实际占有控制该钱款的对象是银行，被害人仅仅对于银行享有合法的债权而“控制”着自己的钱款。行为人在因错误绑定而获得被害人存取款短信通知的服务后，又通过银行短信平台恶意欺骗银行工作人员，让银行工作人员陷入认识错误，误以为行为人是实际的合法债权所有人，并因此将钱款处分给行为人，行为人也因此取得了钱款的实际占有，故行为人行为构成诈骗罪。第三种观点认为行为人的行为构成侵占罪，原因在于钱款现在由被害人所占有并所有，行为人利用错误绑定而取得的存取款短信通知服务，基于非法所有的目的将本该由被害人占有的钱款转为自己占有，完全满足侵占罪中要求的变合法占有他人财物为非法所有的要求，因此可以评价为侵占罪。

而就案例二的情况来说，问题显然更为复杂，理论和实务对此也有四种针锋相对的处理意见。第一种处理意见认为行为人的行为构成诈骗罪。有的学者基于认为存款原储户对于存款没有任何事实上的控制力，存款不归储户占有，而是归银行占有的观点，认为行为人通过恶意转账行为使得存款的占有人银行将存款转入行为人账户时，实际上是获得了存款占有人的“同意”，虽然这种同意是一种有瑕疵的，未认识到对方是恶意行为人情况下的同意，但是因为银行在该过程中实际上仅仅负有一般审查注意义务而非严格审查注意义务，因此仍然不能改变该恶意转账行为获得了存款占有人银行的同意，因此此时这种情况不能认定为盗窃罪。此外根据现金占有即所有的观点，如果随后恶意转账人通过银行或者ATM机取出存款，也因为此时的存款所有人是恶意行为人，不满足侵占对象是他人所有之物的要求，因此也难以构成对于该笔现金的侵占，不能认定为侵占罪。实际上按照其认为存款的占有人是银行，恶意行为人实际上也是通过欺骗的手段使得银行将存款转入行为人的账户中，即行为人通过虚构事实隐瞒真相的方式使得银行移转占有，并因此获得存款的占有（所有），完全满足诈骗罪的构成要件，因此对于通过银行短信平台恶意转账行为应当定性为诈骗罪。第二种观点认为行为应当评价为侵占罪：有的学者基于认为储户将存款存入银行后并未丧失对于对存款的实际占有，而是通过占有存款债权建立起了一种缓和的事实性占有。恶意转账人通过银行短信平台将他人储户的钱款转入自己储户时，并不影响恶意转账人对于自己账户出现的这笔钱款的占有，即只要钱款进入账户就归该储户（这里指恶意转账人）占有，因此此时行为人至多成立侵占罪。 显然这种观点是基于否定了“现金占有即所有”的观点，认为恶意转账人占有他人钱款后并未取得钱款的所有权，但为什么如此作者似乎并没有做出过多解释。同时还有人认为应当认定为盗窃罪：同样和认为构成侵占罪的支持者相同，认为储户将存款存入银行后未丧失对自己钱款的占有，根据占有即所有因此此时储户也当然是其钱款的所有人。恶意转账人通过银行短信平台恶意将储户的钱款转账到自己账户下，实际上同样是取得了对该钱款的占有从而当然的取得钱款的所有权（现金占有即所有），因此这种恶意转账行为实际上是恶意排除他人占有建立自己占有，并且因此建立起自己对于钱款所有权，属于盗窃行为。还有其他学者反对上述任一观点，主张从民法角度进行评价，认为这种行为不构成犯罪，但满足民法上的不当得利：主张该种意见的理由主要是基于认为银行对于客户的行为仅仅具有一般的注意义务，仅需要审查确认转账人或者取款人是否是能够提供正确提供储户账号密码。在被害人因错误汇款进入行为人的储户后，使得行为人实际上取得了相对应钱款的存款债权，获得了形式合法的取款请求权。因此此时从法律关系的角度来看，银行此时实际上已经完全履行了其应当履行的义务，不再介入汇款人和行为人之间因错误汇款和恶意转款取款而实际上存在的不当得利民事法律关系。汇款人此时只需主张自己享有的不当得利返还请求权即可，而无需上升到刑法调整的层次去考虑入罪问题。

显然，要想在上述错综复杂的处理主张中寻求最恰当的处理方法，甚至是突破上述观点而寻求到另外一种最合理的处理意见，毫无疑问需要对“通过银行短信平台恶意转账行为”进行解构，在拆分中探明其中要点所在。

二、解局：对通过银行短信平台恶意转账行为的解构

将通过银行短信平台恶意转账行为加以拆解并简化提炼，可以得出由两部分组成，包括行为人以基于享有银行存取款短信通知服务为前提，加上行为人利用该短信服务经由银行将他人钱款再转移或者消费等等（包括他人错误存入行为人账户内的钱款的情形，以及本就存储在被害人账户的钱款的情形）。

显然，关于通过银行短信平台恶意转账行为无论属于上述的哪一种情形，其不同之处就是被恶意转走的钱款是本来就存于被害人账户而后被转走，还是被被害人错误存入行为人账户后被转走，因此相对应的就涉及了存款占有认定，包括占有主体的认定即存款是归被害人占有，还是存款归行为人占有亦或者存款归银行占有；占有客体性质认定即存款性质的认定。破解困局的核心无非就是围绕着两点，如果能够顺利攻破这两个问题，那么“通过银行短信平台恶意转账行为”的问题也就迎刃而解了。接下来本文将从这两个方面对问题进行解构和论述。

（一）存款的定性

对于存入储户账户的存款的定性一直存在着争议。一种说法认为存款是指被实际存入储户账户的钱款现金，属于法律上的特殊动产；另一种说法认为是指钱款现金在被实际存入储户账户后，而使得钱款的性质发生了拓展延伸，应当指储户对银行享有的合法现金债权[]。

刑法主流观点一般认为，在储户和银行之间存在现实的存款法律关系，法律主体是办理存储业务的储户和经营存款业务的商业银行，法律客体即存入银行的存款，内容即存款客户对银行的请求权以及银行对存款客户的支付义务。因此从目前刑法视野下的主流观点来看，似乎存款是一体两面的综合，即是存款现金和存款债权的内涵集合体，兼具着物权和债权的双重属性。但是少数学者坚持将存款定性为单一性质，即仅仅指存款现金而不包含财产性利益，而其中又可以分为“保守派”和“折中派”：“保守派”完全否认存款是财产性利益，不认可“对于存款债权占有”的说法；“折中派”虽然承认商业银行和存款储户之间存在着债权债务的法律关系，但是却不认可双重性质的认定，仍然将存款定性为存款现金，避而不谈相对应的存款财产性利益的说法。出现这种情况的究其原因主要是这部分学者对于认定财产性利益相对审慎，其一考虑到我国刑法乃至其他部门法带有较强的大陆法系的色彩，其中很多制度都采源于德日，而目前德日刑法中并不存在将存款定性为财产性利益的做法，随意认定或许会产生财产性利益认定的泛化，与之伴随的也是占有对象认定的泛化，从而影响到其他理论制度的稳定；其二着眼于我国刑法同样缺乏相关认定的理论经验，站在一般人的角度对于存款的认识来看，将存款定性为双重性质的集合似乎也超出一般人的认知范围，更何况将存款认定为狭义财产和财产性利益的综合后，对于存款占有问题的认定也将相应的发生一系列变化，相较目前理论的发展现状来说很难确定这种变化没有“操之过急”；其三站在法秩序统一稳定的角度来看，将存款认定为财产性利益的做法和民法上占有的对象仅仅局限于狭义财物相冲突。

上述对于存款定性的观点看上去似乎都有一定道理，但是仔细思量就会发现其中仍然存在着不少的问题。首先，就通说来说，将存款定性为“存款现金和存款债权的内涵集合体”意味着现金在被存款人存入银行后，存款人即丧失了对该笔现金的所有权，此时的现金所有权归属于银行，而对于存款人而言则享有对于银行的债权。可是诚如孟勤国教授所言：“债权意义上的财产性利益和物权中的财产性利益截然有别，这是一种期待性的财产利益，债权人只有在实现债权之后才能支配一定的财产，在此之前，债权所涉及的财产性利益尚在他人的支配之下，还没有从他人的财产中分离出来，属于别人的物权客体，根本谈不上债权人的物权。”如果将存款定性为存款现金和存款债权的综合体，存款人由于对于自己的存款仅仅享有债权，那么在存款人向银行主张债权实现之前理应无法直接支配甚至处分自己的存款。这种对于存款的定性，实际上剥夺了存款人对于自己账户中的存款的直接支配权，和现实中的情况却正好相反。在日常生活中，存款可以相当于货币等一般等价物的用处，存款人在提现之前便可直接利用自己储存于银行的存款完成各种交易活动，甚至有期限的定期存款也可以在存款人向银行申请后变更为活期存款，进而用于日常生活。正是因为如此，站在一般人的角度来看，存款理应由存款人自己所有，否则也不会如此理所当然且无惧后果地处分“本不属于自己所有的东西”。其次，就将存款定性为仅指存款现金而不包含财产性利益（债权）来说，无论是“保守派”还是“折中派”，看上去似乎可以避免重蹈通说观点的“覆辙”,但实际上并未真正触及存款的本质，这种偏向于传统观点的存款定性，在面对日新月异的经济社会发展过程中所出现的新问题时，很容易无法得出合理的结论。

在对上述学术观点有了辩证认识并对其中的缺憾有一定了解后，接下来就对存款正确定性展开论述。不可否认存款人对于银行享有债权，存款人可以请求银行支付与存入现金数额相同的本金并且支付相应的孳息，但是这并不代表承认存款的性质是指存款人对于银行的债权。本文认为，存款的性质本质上是一种表示存款人对于银行享有债权的一种证明，质言之存款是一种债权凭证，这种债权凭证可以直接被用来处分、使用。这种定性的好处是：既尊重并反映了银行和存款人之间实实在在的债权债务关系，符合分析法律客体性质时一般从法律关系的角度着手的思考逻辑；同时又赋予了存款在不陷入通说圭臬的前提下，在不同情境中适用物权法规则和债权债务规则的可能性。具体而言，首先因为存款人可以基于存款而向银行主张支付本金和利息，因此此时可以适用债权债务法律规定不言自明。而就其适用物权法规则的角度来看，存款的性质是表明债权多寡的债权凭证而非债权本身，因为其特殊表现形式即不具有一般意义上的客观实体，而是表现为数字符号，因此并不满足传统意义上的“物”的特征（存在于人体之外的，能够为人所支配，能够满足人所需要的有体物和自然力）。但是从我国相关法律的立法沿革角度来看，实际上法律规定潜在地赋予了存款以“物”的法律地位，即法律将存款拟制为物。例如我国修改之前的2004年宪法中的第十三条、之前的《民法通则》中的第七十五条、1997年修订的《刑法》中的第九十二条、《继承法》中的第三条均体现了将存款连同一般的货币一起视为法律上的动产；又如《物权法》第六十四条和六十五条规定了公民对于自己的存款享有所有权并且受到法律的保护。诚如有学者将这种把存款拟制为法律上的物，并赋予存款以适用物权法规则地位的做法称之为“存款债权凭证的拟制物化”。

综上所述，存款的性质应当是一种可以用来表示存款人与银行之间存在债权债务关系，并且可以直接被存款人支配使用的债权凭证。在存款人基于存款的存在而向银行主张兑现本金和利息时，此时存款所表现的是债权，理应适用债权债务法律规定；在存款人直接将存款当作货币等一般等价物而用于日常生活的转账处分时，此时存款表现的是物权，理应适用物权法的法律规定。

（二）刑法上占有的性质以及存款的占有

1.刑法上的占有的性质

占有是一个看上去简单，实际上却内含多种复杂区分的概念。在处理有关占有的问题时，首先需要纠正的是所谓“为了维护法秩序的统一而应当保持各部门法中贯穿的主要概念内涵相统一相一致”的形式主义观点，各部门法之间的关系应当是相互衔接配合、各司其职的实现社会主义法治事业的统一，至于其中内涵概念之间虽然也存在相互串联的关系，但是更多的则是“和而不同”的专业分工，如民法和刑法上都有“责任年龄”的概念，但是二者责任年龄的划分层级明显不同，其中的法理依据也明显各有特色。目前学界对于法秩序统一持有以下两点共识：其一，法秩序的统一是各部门法的根本目的的统一；其二，法秩序统一是合法的统一，不同部门法之间衔接必须合理顺畅，其他部门法中的合法行为在刑法领域中不能认定为违法。其次，对于占有问题，最容易产生混淆的就是刑法上占有的认定和民法上占有的认定。因此想要理清刑法上占有就必须首先对民法上的占有有清楚的把握。

各国对于民法上的占有的体系地位的认定，存在着细微的差别。从大陆法系各国立法例来看，德国民法将占有定性为一种对于物的事实上的管领力，并在物权编中的第一章予以详细规定（第854条-第872条）。瑞士民法同样认为占有是一种事实，但却将其规定在物权编的末尾（第24章，第919条-第941条）。而日本民法不同，将占有规定为一种权利，位于其民法物权编总则后的第2章（第180条-205条）我国大陆民法典和台湾地区的民法和瑞士民法相类似，也是将占有单独成编，规定在物权编最后一章（大陆民法典将其规定于担保物权之后，台湾地区将其规定于第十章），同样明确规定占有是指对物的事实上的管领力是一种事实而非权利。显然，大陆法系国家的民法对占有的定性虽然存在细微差别，但均认可占有是属于物权编的统属之下，质言之，占有是对于民法上的物的占有。而民法上的物是指存在于人体之外的，能为人所支配的，能够满足人所需要的有体物及自然力，包括不动产和动产。综上所述，显然站在民法视野下的占有，其对象一般只是指实体物亦或者称狭义上的财产，而对于权利或者财产性利益一般使用“享有”一词而非占有。诚然，有些国家规定，占有的对象不仅仅局限于物，也包括权利，如日本、法国、我国台湾地区将权利规定为占有的对象，“对于不因物的占有而成立的财产权（如商标权，专利权或地役权），成立准占有”[]。但是我国大陆地区民法典，德国民法均将占有的对象局限于民法上的物，而且就算是上述承认权利（主要是债权）可以成为占有的对象，也是另设概念为“准占有权利”，而非直接规定“占有权利”，因此在我国大陆民法典的规定框架下，一般不宜将权利视为占有的对象。站在这个角度来看，民法上的占有实际上是一种事实上的占有，即对物得以支配并且排除他人的干涉的认定应当从事实的角度来加以判断，有无占有的合法权利在所不问，而且该占有可以发生让与或继承的后续关系，任何人都不允许随意通过私力加以侵害。

刑法上的占有和民法上的占有不同。严格来说，刑法上的这种支配并排除他人干涉的情形一般使用“持有”来加以形容，而非占有，以此来实现民刑之间外观上和内涵上的区分。刑法上的占有（亦称持有，下面亦同）是指行为人以支配的意思，将客体置于自己实力的支配下的状态。因此刑法上的占有必须有行为人对于该财产有支配的意思，此可谓刑法上占有的“心素”；此外还必须满足对客体有事实上的支配状态，此可谓刑法上占有的“体素”。和上述民法上的占有相比，虽然二者都要求对客体有事实上的管领力和观念上的支配意思，但是刑法上的占有更重视对于客体的实际支配，而对于占有支配意思上没有民法上占有要求那么强烈。质言之，刑法上的占有的意思是比较概括抽象的，一般的意思，无需十分完整明确的意思内容，只需要潜在的、甚至是推定的意思即可。因此可以说刑法上的占有要求只要占有人在客观支配客体的范围内，即使行为人没有占有的意思也可以承认对该物的占有。如在公园座椅上睡着的流浪汉，其对于放在自己手边的报纸即使没有占有意思（实际上睡着了也不可能有此意识），仍然可以肯定其对于该报纸的占有。可是如果流浪汉记得自己昨晚睡觉的报纸忘在了座椅之上，而现在并未对该报纸有物理上的支配，因此就算他再如何记忆犹新也无法肯定其现在对于该报纸的占有状态。值得注意的是，随着时代的发展，现实生活中越来越多出现和传统财产迥异的新型财产表现形式，如以比特币为代表的虚拟货币，游戏账号所表现出来的财产价值等等，这些新型财产表现形式的出现使得传统刑法上占有的性质从事实性占有判断逐渐向规范性占有判断延伸，甚至可以说站在今天的角度来讨论刑法上的占有，规范性占有判断会占更多数，此时更需要从社会一般观念角度来判断占有的归属。这种变化要求我们在判断刑法上占有的归属时，不能刻板地局限于传统的判断的标准，否则很容易出现判断失误甚至对于司法实践产生不良影响。例如某人从行为外观来看的确现实地占有着某物，但是在规范性占有判断标准的指导下很可能该物由乙所占有。

综上所述，民法上的占有和刑法上的占有存在种种联系，但是民法上的占有更多强调的是一种事实上的占有，而刑法上的占有之间却更多强调观念上的占有。这种本质上的细微区别在认定刑事问题的过程中往往能够决定案件的定性和最终走向。

2.存款的占有

在论述完有关刑法占有的性质之后，接下来便可以讨论存款的占有的问题了。上文已经通过论述，将存款的性质定性为一种可以用来表示存款人与银行之间存在债权债务关系，并且可以直接被支配使用的债权凭证。基于此，随后便可进一步讨论谁才是存款的占有人。由上文可知，刑法上的占有实际上是一种偏向观念上的占有，因此在确定存款可以成为刑法上占有的客体前提下，进而讨论存款的占有的归属时，应当从社会一般规范角度予以判断。具体来说，存款现金被存款人存入银行后，存款人仍然随时可以基于自己的、体现存款人自己对银行享有债权多寡的存款（债权凭证），请求银行支付相应的本金和利息，因此从社会一般规范的角度来看，显然此时存款人占有着自己的存款。但是这种判断不免太过于简单，因为仅仅认定存款由存款人占有无法说明银行在该过程中所处的地位，也无法解释为何存款人取款时必须需要输入正确的账号和密码。鉴于此，有学者主张将占有细化，即划分为事实上的占有和法律上的占有，其中事实上的占有从外观来看可以是仅是一种事实的判断，也可以是一种权利的体现；而法律上的占有则只能体现为一种权利（包括基于推定而来的权利），二者之间存在紧密的关系即事实上的占有从属于法律上的占有。在法律主体同时享有事实上的占有和法律上的占有时，可以认定其享有完全的占有；在法律主体分别享有事实上的占有和法律上的占有时，则法律主体均是不完全的占有[]。本文赞成细化占有的处理方法，很显然，在将占有细化后再予以具体判断，上面的问题也随之简单明了。首先，存款人想要从银行取款，必须输入正确的账号和密码，这就相当于回到自己的家用正确的钥匙开门。因此从事实角度判断，不可否认银行的这种形式上的、一般意义上的审查，实际上就是一种对于存款的事实上的占有。其次，存款人尽管需要输入正确的账号和密码，但是却不影响存款人对自己存款随意处分的权利，形式审查并不能成为享有实体权利的阻碍，因此从法律上的占有角度来说，存款人理所当然在法律上占有着存款，银行对于存款事实上的占有从属于存款人对于存款法律上的占有。因为此时法律上的占有和事实上的占有分属双方法律关系主体，因此银行和存款人对于存款均是一种不完全的占有形式。

三、破局：通过银行短信平台恶意转账行为的正确定性

通过对上述关于存款的性质，刑法上的占有性质等问题的分析，接下来便可以较为顺利地确定本文开头所提出的，关于“通过银行短信平台恶意转账的行为”所细分出来的两种情形的定性。

第一种情形是储户将自己存取款的短信通知服务和银行账号错误地绑定到他人的手机，他人利用此便利条件通过短信平台转走储户存款的情形。在这种情形下，行为人因为存款人的错误绑定而意外获得了存款人存取款的短信通知服务，并可基于此便利条件处分存款，因此从外观形式的角度来看，此时行为人实际上取得了占有存款的权利外观，这种权利外观虽然在法律上享有权利推定的效果，但是这种权利推定的效果只能对抗善意第三人即不知情的第三人，而对于知道行为人不享有实质性权利的主体则不能达到相同的对抗效果。因此第一种情形中，银行在其中扮演的角色就是不知情的善意第三人，行为人因为取得了相当于存款人的账号密码的短信通知服务，相当于获得了权利外观，拥有可以对抗善意第三人的权利推定的效力。站在善意第三人银行的角度来说，后续同意行为人的请求，并协助其将存款转走的行为谈不上受到了欺骗，因为银行在其中仅仅负有形式上的、一般意义上的审查义务，而行为人的权利外观所赋予的权利推定效力正好符合审查的要求，因此无法认定为诈骗罪。而站在存款人的角度来看，存款人是实际权利人，在法律上占有着自己的存款，因为自己错误绑定了行为人的手机号从而错误地赋予了行为人权利外观。在这种情况下，客观上，行为人实际上取得了和存款人共同占有存款的法律地位，尽管行为人取得占有的过程具有瑕疵性，但是因为此时行为人实际上已经控制了银行账户的账号和密码，因此这种对于存款的占有具有形式上的“合法性”。这种形式上的合法性来源于存款人在事实上赋予了行为人可以与存款人自己共同占有财产（存款）的地位，尽管在这种情况下存在行为瑕疵甚至不存在双方委托占有的合意，但是成立占有他人委托物并不一定需要成文的合同，按照日常生活的习惯，从事实上来判断存在委托关系即可，至于出于何种原因保管他人财物则没有限定[]，因此，因错误而使得他人占有自己的财产情形，仍然可以具有期待他人善意占有自己财产的可能性，并成立事实上的委托占有法律关系；而对于主观来说，倘若行为人是一个善意自然人，那么在他发现自己无任何理由而占有他人存款后，第一时间想到的应该是积极联系错误绑定的存款人或者联系银行反映情况，在错误绑定得到纠正之前应当基于善意或者是无因管理的目的，妥当保管他人存款，而不是将错就错并利用该便利将他人的存款转走，很显然此时的行为人主观上是具有非法的恶意。行为人转移他人存款的行为可以评价为将合法占有的他人委托的财产转变为非法所有，显然构成侵占罪。至于有学者认为构成盗窃罪，因为行为人产生非法所有的目的之前已经因为错误绑定而合法占有了存款人的存款，而盗窃罪一般不存在行为人先已经占有他人财物后盗窃，因此行为人的行为不构成盗窃罪。

第二种情形是被害人直接错误汇款到他人的账户中，他人再利用自己账户所享有的存取款短信通知服务将该笔存款转到其他账户亦或者转出用作他用。这种情况下，根据行为人的行为程度不同，所涉及的刑事法律关系也不尽相同，对其行为的评价深度也会有差异。

（一）不提现的情形

首先，如果行为人仅仅将被害人错误汇到其账户的存款转账到其他账户，或者用于网上购物等不涉及直接现实地提取现金挥霍的行为，则此时从被害人和行为人之间的法律关系来看，因为被害人的存款已经错误汇到行为人账户中，因此此时实际占有存款的主体是行为人而非被害人。这种对于存款的占有虽然并非符合被害人的本意，但是这种错误处分下的瑕疵占有并不能否认这种占有具有形式上的合法效力。因此对于随后行为人产生侵占被害人存款的非法目的，利用自己的短信服务将他人的存款转移到其他账户甚至挥霍的行为，应当评价为行为人将自己“合法占有”他人的存款转变为非法所有，符合侵占罪的构成要件（即侵占占有的、他人的委托物，具体论述见上文）。值得注意的是，这里的侵占委托物和上文论述的第一种情况中的侵占委托物略有不同，第一种情况中严格来说是一种共同占有下的侵占行为（存款人对于自己账户中的存款当然存在法律上的占有；而行为人因为存款人的错误绑定而获得了相当于账号密码的权利外观，因此从事实上来看也占有着存款）；而这里却是在存款已经实际汇到行为人账户中，存款人丧失了对该笔存款的占有情况下的侵占委托物。此外，对于银行来说，其所有的存款货币并未直接现实的被提取，且银行由于仅仅负有一般审查义务，而无需过于严格地审查转账人所转存款是否有合法依据，因此基于这种“预设的同意”，银行此时已经履行完自己的审查义务，无需对于被害人的损失负责，后续被害人所受到的损失应当由行为人单独承担，因此银行的利益实际上并未受到侵害。

（二）提现的情形

其次，如果行为人将被害人错误汇到自己账户的存款通过银行短信平台恶意转账到其他账户，并且将其提现。此时无论多少存款被行为人提现，被害人的委托占有物（存款）都受到了侵害，对这一部分的评价和未提现的情形相似，在此不重复论述，即仍然应当认定行为人构成侵占罪。

综上所述，对行为人和被害人之间的关系分析后均认定行为人构成侵占罪。值得注意的是，有学者在对存款的定性和占有分析论证后主张对于通过银行短信平台恶意转账的这种行为无需入罪处理，而只需按照民法中的不当得利之债处理即可。本文赞成这种观点的处理方式和立论基础，上述因错误而取得存款人存款并恶意转账的行为的确构成民法上的不当得利，但反对对于任何通过银行恶意转账行为都采取一刀切的方式，统统以民事责任承担收尾。必须承认，对于那些违反法秩序的行为，应当谨慎适用刑法认定犯罪，这是刑法谦抑性的要求，但是这种谨慎并不意味着对于某些既能从民法或其他部门法的角度追究责任，又能追究刑事责任的行为，必须只能“从轻处罚”，事实上不同法律责任之间的关系并非你死我活的绝对对立，更多的是可以兼施并用、相互配合最终实现法律效益和社会效益的统一。就通过银行短信平台恶意转账行为来说，认定其构成不当得利，要求行为人返还存款的处理方式固然正确，但是对于某些较为恶劣的恶意转账行为，再要求其承担民事责任的同时认定其构成侵占罪也并无不可。况且国家之所以将侵占罪设为亲告罪之一，其立法的底层逻辑之一便是很多侵占的情形均可以认定行为人构成民事侵权，此时被害人可以自己估量诉累的轻重而最终决定是否以侵占罪起诉被害人，追究其刑事责任。

总结

通过上述关于“通过银行短信平台恶意转账行为”的分析论述，对于实务中如何处理相同情形，本文有以下建议：

对于被害人错误将存取款短信服务绑定他人手机号码，他人利用此便利条件通过短信平台转走被害人存款的情形，应当认定为侵占罪。

对于被害人直接错误汇款到他人的账户中，他人再利用自己账户所享有的存取款短信通知服务平台将该笔存款转到其他账户亦或者转出用作他用的情形，无论是将被害人错误汇到其账户的存款转账到其他账户，或者用于网上购物等不涉及直接现实地提取现金挥霍的行为，亦或者是行为人将被害人错误汇到自己账户的存款通过银行短信平台恶意转账到其他账户，并且将其提现，对于行为人的行为应当认定为侵占罪。

此外应当注意，在评价这类行为时，应当灵活把握恶意转账的行为程度轻重，合理选择适用民法上的不当得利之债亦或者以侵占罪追究行为人的刑事责任。

参考文献

[1] 车浩.占有概念的二重性：事实与规范[J].中外法学.2014.26（05）。

[2] 梁云宝.财产罪占有之立场:缓和的事实性占有概念[J].中国法学,2016（03）。

[3] 李勇.论存款的法律性质[J].和田师范专科学校学报，2006（03）。

[4] 夏尊文.处分或兑现错误存款行为的定性研究[J].商业时代，2014（24）。

[5] 夏尊文.我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究[J].西部学刊.2019（02）。

[6] 简爱.从“分野”到“融合”刑事违法判断的相对独立性[J].中外法学,2019（02）；陈少青.法秩序的统一性与违法判断的相对性[J].法学家,2016（03）。

[7] 郭晓红.民、刑比较视野下的刑法“占有”研究[J].法律适用,2011（09）。

[8] 夏尊文.我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究[J].西部学刊.2019（02）。

[9] 夏尊文.处分或兑现错误存款行为的定性研究[J].商业时代.2014（24）。

[10] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第876页。

[11] 参见徐凌波：《存款占有的解构与重建：以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第549-550页。

[12] 参见孟勤国：《物权二元结构论----中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第48页。

[13] 参见王鉴泽：《民法物权（用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版，第141页。

[14] 参见王鉴泽：《民法物权（用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版，第141页。

[15] 参见王鉴泽，《民法物权（用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。

[16] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第967页。

[17]甄炎龙,朱星超 ,艾中. 通过银行短信平台恶意转账如何定性[N]. 检察日报,2011-10-16（003）。

监制：张永江

作者：谭轶韬，湘潭大学法学院2022级法律（法学）硕士研究生

编辑：谭轶韬

责编：刘大庆

审核：王振华

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